Vous faîtes partie de cette majorité de dirigeants de sociétés qui ont clôturé leur exercice social le 31 décembre 2019. A priori, vous avez donc l’obligation de réunir l’assemblée générale d’approbation des comptes et d’affectation du résultat au plus tard le 30 juin 2020.

Or, le confinement décrété par le Gouvernement exclut toute possibilité de réunir les associés, la participation à une assemblée générale n’étant pas une exception à l’interdiction de circulation[i].

Le code de commerce ne vient rien arranger qui impose de nombreuses restrictions à la réunion à distance de l’assemblée générale d’approbation des comptes. En effet, le code de commerce :

• impose la tenue d’une réunion physique pour l’approbation des comptes des sociétés à responsabilité limitée[ii] et des sociétés en nom collectif[iii] ;
• soumet à des conditions plus ou moins strictes le recours à la participation à distance à l’assemblée générale d’approbation des comptes des sociétés en commandite simple[iv] et des sociétés par actions[v].

Dans ces conditions, comment approuver les comptes, éviter de s’exposer au risque d’une nullité de l’assemblée ou à celui de la mise en cause de votre responsabilité de dirigeant ?

La réponse a été apportée par deux séries de mesures mises en place par le Gouvernement [vi]:

• l’élargissement des possibilités de tenue des réunions à distance (ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020)
• et l’assouplissement des conditions du report des délais d’approbation des comptes (ordonnance n°2020-318 du 25 mars 2020).

Mais cela dit, plusieurs questions subsistent, sur lesquelles le cabinet HD Avocats se propose de vous apporter un premier éclairage : Comment choisir entre le report et la tenue de l’assemblée générale à distance ? Et une fois le choix effectué, quelles précautions prendre pour s’assurer d’une mise en œuvre conforme ?

A. Le choix : report ou tenue de la réunion à distance

Avant l’ordonnance n°2020-318, le dirigeant qui souhaitait reporter l’assemblée générale appelée à statuer sur les comptes annuels au-delà de la date limite prévue, devait adresser une requête motivée au Président du tribunal de commerce.

Avant l’ordonnance n°2020-321, la tenue d’une assemblée générale d’approbation des comptes à distance était soit totalement interdite, soit soumise à l’existence de stipulations statutaires préalables ou à l’absence d’opposition de la part de certains associés. À titre d’exemple, la réunion de l’assemblée générale d’une société anonyme non cotée pouvait se tenir exclusivement par visioconférence, mais à la condition qu’aucun actionnaire ou groupe d’actionnaires représentant plus de 5% du capital ne s’y opposent.

Les ordonnances ne viennent pas abolir ces restrictions, mais les lever temporairement, le temps de la crise.

En d’autres termes, peu importe les stipulations statutaires ou les dispositions légales, les sociétés peuvent désormais réaliser leur assemblée générale en recourant au vote par correspondance, à la visioconférence, à d’autres moyens de télécommunication telle que la téléconférence.

Cet assouplissement est temporaire : il ne concerne que les réunions tenues entre le 12 mars 2020 et le 31 juillet 2020. Il pourrait faire l’objet d’une prorogation jusqu’au 30 novembre 2020.

Les sociétés peuvent également reporter la date limite d’approbation de leurs comptes, et ce en l’absence de toute saisine du Président du tribunal de commerce. Ce report est limité à une durée de 3 mois courant à compter de la date limite à laquelle l’assemblée aurait dû se tenir.

Par ailleurs, ne peuvent bénéficier du report automatique que les sociétés dont la date de clôture des comptes annuels se situe entre le 30 septembre 2019 et un mois après la fin de l’état d’urgence (à savoir le 23 juin 2020, sauf prorogation).

Légalement, aucune hiérarchie n’a été établie par les textes entre ces deux dispositifs temporaires que sont le report automatique et l’assouplissement des conditions de réunions à distance. En revanche, dans la pratique, il sera parfois nécessaire de choisir, et pour ce faire, d’opérer un arbitrage en fonction de différents critères dont nous avons identifié quelques-uns.

1. Choix en fonction de l’état d’avancement des travaux d’établissement des comptes (le critère de l’obligation d’information)

À l’annonce du confinement, de nombreux dirigeants n’avaient pas encore eu le temps d’établir la documentation comptable et financière de l’exercice clos.

Le recours à l’activité partielle qui a suivi est venue rallonger ce temps. Or, la documentation comptable et financière fait partie des informations à communiquer obligatoirement aux associés préalablement à l’assemblée générale.

En fonction de la disponibilité des services comptables de la société, il peut être judicieux de s’accorder le temps utile à la finalisation de cette documentation dans des conditions optimales. La meilleure option paraît dans ce cas être celle du report automatique.

2. Autres critères (risque pour la délibération, risque de vide décisionnel)

Une chose est de tenir une assemblée générale par visioconférence ou tout autre moyen de télécommunication, une autre est de la tenir valablement. Pour y parvenir, il faut que les moyens techniques mobilisés permettent l’identification des associés et la retranscription continue et simultanée des délibérations.

Des problèmes notamment organisationnels pourraient se poser si la société ne dispose pas des moyens techniques adéquats. Même si elle en disposait, des obstacles pourraient surgir quant à l’effectivité d’un échange interactif entre les associés et les dirigeants, lorsque le nombre d’associés est important.

À cet égard, certaines sociétés ont fait le choix du report afin de garantir le plein exercice des droits des associés.

D’autres ont maintenu leurs assemblées qui ont été alors réalisées exclusivement par visioconférence (on parle d’assemblée « à huis clos »).

L’une des raisons évoquées au soutien de ce choix est la nécessité de ne pas retarder la date effective du versement des dividendes. Une autre : éviter qu’un report ne prive la société de l’adoption de décisions nécessaires au pilotage de son activité (renouvellement des mandats, vote de décisions stratégiques telles les délégations financières, etc.).

Les assemblées générales à huis clos ont néanmoins été critiquées par plus d’uns. Le principal reproche consiste à voir dans la réunion à distance une mutation des assemblées en chambres d’enregistrement alors qu’elles doivent être le lieu d’une véritable délibération. À cet égard, certaines valeurs cotées sur le marché réglementé et les systèmes multilatéraux de négociation n’ont pas hésité à écouter leurs associés directement (en les interrogeant sur les choix à opérer) ou indirectement via les recommandations des agences de conseils en vote suivies par leurs principaux actionnaires.

B. À retenir pour la tenue de l’assemblée générale à distance

L’assouplissement des règles de réunion à distance n’exonère pas les sociétés du respect des règles habituelles de convocation.

Certes, les assemblées peuvent être désormais convoquées par courrier électronique, même en l’absence de stipulations statutaires à cet effet. En revanche, les délais de convocation devront continuer à être scrupuleusement respectés, sous peine de nullité.

Il faudra donc penser à vérifier ces délais, à s’assurer de la bonne réception par les associés des convocations et de l’intégralité de la documentation comptable et financière. Le contenu de cette documentation variera bien sûr selon la forme et/ou la taille de la société, et selon que ses titres ont été admis ou non sur un marché règlementé ou un système multilatéral de négociation.

Le droit aux questions écrites et à l’inscription de résolutions supplémentaires, lorsqu’il existe, devra également être observé.

Notre cabinet est à votre service pour vous assister utilement sur le respect de toutes ces prescriptions.

C. À retenir pour la mise en place du report automatique

Si le report est désormais automatique, ne perdez pas de vue qu’il ne s’agit que d’une mesure temporaire. Nous avons expliqué plus haut les sociétés auxquelles il bénéficie ainsi que sa durée.

Par ailleurs, les sociétés dont le commissaire aux comptes avaient déjà émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020 ne peuvent bénéficier de ce report automatique. Elles devront alors soit saisir le Président du tribunal de commerce, soit recourir aux modes de tenue à distance de la réunion. La saisine du Président du tribunal de commerce risque d’être compromise étant donné la fermeture de la plupart des juridictions. Si à un moment donné cette saisine devenait possible, il faudra se rappeler que pour obtenir gain de cause, le requérant devra motiver sa demande.

En définitive, il ne faut point hésiter à prendre le temps de la réflexion avant de reporter ou d’organiser son assemblée générale à distance. Par ailleurs, les mesures d’assouplissement, temporaires, n’effacent pas les exigences liées aux droits politiques et économiques des associés.

Le cabinet HD Avocats est à vos côtés pour vous aider à vous conformer à ces exigences, dont le non-respect peut vous exposer, même en temps de crise, à une nullité de l’assemblée générale ou à une mise en cause de la responsabilité du dirigeant.

[i] Article 3 du décret 2020-293 du 23 mars 2020.

[ii] Article L. 223-27 du code de commerce.

[iii] Article L. 221-7 du code de commerce.

[iv] Article L. 222-5 du code de commerce.

[v] Articles L. 226-1, L. 225-107, L. 225-103-1 et L. 227-9 du code de commerce.