Vous exercez votre activité commerciale en société ou en nom propre.
Votre entreprise est locataire des murs de votre boutique, usine, bureau, atelier, entrepôt, etc.
Vous pensez peut-être ne courir aucun risque d’avoir à payer le loyer sur vos fonds personnels, puisque le bail commercial est au nom de l’entreprise.
Votre patrimoine privé est-il vraiment hors d’atteinte du bailleur ?

Pas sûr…
Rien que ce mois-ci, 4 clients sont venus nous rencontrer pour cette problématique. Ils sont pharmacien, garagiste, assureur, créateur de sites internet. Ils ne s’attendaient pas à voir leur compte bancaire personnel ou leur maison familiale être mise en danger par le propriétaire des murs de leur entreprise.
Et encore, le risque continue après avoir quitté ses fonctions de dirigeant, vendu son fonds de commerce ou cédé ses parts.

I.  LES RISQUES PENDANT QUE JE SUIS DIRIGEANT OU ASSOCIÉ DE MON ENTREPRISE

La notion d’entreprise peut recouvrir plusieurs réalités. Elle peut désigner à la fois une entreprise individuelle (ou exploitation en nom propre) et une entreprise constituée sous forme de société. Ces deux formes d’entreprise n’offrent pas cependant les mêmes protections quant au patrimoine privé de l’exploitant ou de l’associé.

1°) Le patrimoine privé de l’exploitant en nom propre n’est pas suffisamment protégé

Madame « BIENVENUE » est commerçante. Elle n’a pas constitué de société pour créer ou acheter son fonds de commerce. Elle exploite donc en nom propre et le bail commercial de la boutique est à son nom.

Une telle entreprise, dite individuelle, ne dispose pas d’une personnalité juridique propre distincte de celle de l’exploitant. Elle n’a pas davantage de patrimoine propre distinct du patrimoine personnel de l’exploitant. Le risque est que l’exploitante répondra personnellement de l’ensemble des dettes professionnelles, y compris sur ses ressources non-professionnelles.

Ce sera donc à elle de supporter la charge des loyers affectés à l’activité de son entreprise. Certains de ses biens personnels pourraient donc être vendus.

Notons que depuis la loi Macron du 7 août 2015, la résidence principale d’un entrepreneur individuel (qu’il s’agisse d’EIRL, de micro-entreprise ou d’auto-entrepreneur) est de plein droit insaisissable par un créancier professionnel. Elle ne peut donc pas servir à éponger une dette professionnelle telle qu’un impayé de loyer affecté à l’activité professionnelle.

Des solutions pour l’exploitant en nom propre :

2°) Une meilleure protection du patrimoine privé : la création d’une société

Contrairement à une entreprise individuelle, une société est juridiquement considérée comme une personne à part entière. La société et l’associé forment des entités distinctes l’une de l’autre, chacune ayant un patrimoine propre. Ce faisant, en matière de bail, le contrat étant signé à son nom, ce sont les ressources de la société qui serviront à payer les loyers.

En cas de difficultés de trésorerie, l’associé pourrait « prêter de l’argent » à la société par le moyen du compte courant d’associé. Les créanciers de la société tels que le bailleur ne peuvent donc pas exiger de l’associé de payer les dettes locatives. Mais attention, dans une société en nom collectif (pour les débitants de tabac, par exemple) ou une société civile, la responsabilité de l’associé est indéfinie et solidaire : il reste redevable des dettes de la société et donc du loyer impayé. Il en va de même lorsqu’il se porte caution de la société.

3°) Les risques liés au cautionnement

Rappelons que la caution désigne une personne, alors que le cautionnement est un contrat. Se porter caution est un engagement risqué, et disons-le tout net : dangereux ! C’est pourquoi la loi et les tribunaux entourent l’acte de cautionnement de beaucoup de formalisme, pour informer la personne qui se porte caution des conséquences de son acte, et éviter qu’elle s’engage à la légère.

Comment cela fonctionne-t-il ?

La caution s’engage envers le propriétaire des murs à payer les loyers et les charges, si l’entreprise locataire ne le fait pas. En fonction des termes du bail, la caution peut aussi être amenée à supporter le coût de la non-exécution des conditions du bail (par exemple, des travaux à la charge du locataire). Il existe toutefois plusieurs types de cautionnements qui n’offrent pas nécessairement les mêmes garanties.

Caution personnelle et réelle

Le cautionnement personnel est une garantie de paiement prise par le bailleur sur le patrimoine personnel de la caution. Il peut avoir de grave conséquence pour cette dernière.

Le cautionnement réel est l’affectation d’un ou plusieurs biens à la garantie de la dette du locataire. La Cour de cassation ne le considère pas de ce fait comme un cautionnement, car il n’implique aucun engagement personnel (Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18.210) contrairement au cautionnement personnel. Le droit de créance du bailleur est limité à la valeur du bien affecté en garantie.

Caution simple et solidaire

Le cautionnement est en principe simple s’il n’est pas stipulé qu’il est solidaire. En matière de cautionnement simple, la caution peut opposer au créancier bailleur :

• le bénéfice de discussion : le bailleur est obligé de s’adresser tout d’abord au locataire pour se faire payer. Ce n’est que lorsque le locataire est dans l’incapacité de régler la dette que le bailleur peut se retourner contre la caution (article 2298 et suivants du Code civil) ;
• le bénéfice de division permet à la caution d’exiger du bailleur qu’il divise son action entre tous les débiteurs (le locataire principal et les différentes cautions) et qu’il ne réclame à chacun que sa part dans la dette (article 2303 et suivants du Code civil).

Les bénéfices de discussion et de division peuvent donc limiter les effets du cautionnement, à moins que le cautionnement soit solidaire.

Précisons qu’en matière civile, la solidarité ne se présume pas. Le cautionnement solidaire ne peut donc résulter que d’une clause expresse du contrat de cautionnement (article 1310 du Code civil). Au contraire, en matière commerciale, la solidarité est présumée. Sauf stipulation contraire, la caution ne pourra pas recourir au bénéfice de discussion ou au bénéfice de division.

Cautionnement défini et indéfini

Le cautionnement est défini lorsque la caution ne s’engage que pour une part seulement de l’obligation de payer le loyer jusqu’à un certain montant (art. 2290 du Code civil). Lorsque le cautionnement est indéfini, la caution s’engage à payer une ou plusieurs dettes déterminées ou déterminables du débiteur principal (art. 2293 du Code civil).

Attention certains baux commerciaux prévoient maladroitement des cautions sans limitation de durée. Les bailleurs se croient garantis. Or, s’il peut être indéfini, le cautionnement ne peut être perpétuel en vertu d’un principe général du droit qui prohibe les engagements perpétuels. Le code civil précise ainsi que « l’obligation qui résulte du cautionnement s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations ».

Un formalisme rédactionnel strict

Le cautionnement obéit à un formalisme strict dont l’inobservation peut être sanctionnée par la nullité de l’acte. Trop de propriétaires sont surpris de ne pouvoir actionner la caution à cause d’une rédaction non conforme.

Il appartient aussi au bailleur de vérifier que la personne qui se porte caution ne s’engage pas au-delà de sa capacité financière.

II.  SUIS-JE RESPONSABLE DU PAIEMENT DES LOYERS APRÈS AVOIR QUITTÉ MON ENTREPRISE ?

1°) Le fonds de commerce est vendu

C’est souvent une désagréable surprise pour l’entrepreneur qui vend son fonds de commerce : il reste responsable à l’égard du bailleur du paiement des loyers et des charges de son successeur, et même des successeurs de son successeur ! Une désagréable surprise, et surtout un risque économique.

C’est pourquoi les « institutionnels » (banques, assurances, groupes) discutent tant cette clause au moment de la rédaction du bail. Cette négociation ne leur est pas réservée : tout commerçant, entrepreneur, industriel devrait s’arrêter sur cette disposition du bail et en limiter la portée avant de la signer. Après, c’est trop tard : rares sont les bailleurs qui abandonnent cet avantage acquis.

La « clause de cession » mérite donc une attention toute particulière, que l’on soit bailleur ou locataire, avec l’assistance d’un praticien du droit immobilier d’entreprise.

On considère parfois que cette solidarité – dite « descendante » – est le pendant de la propriété commerciale consentie par le bailleur à son locataire : en signant un bail commercial, le propriétaire permet au preneur de revendiquer en fin de bail, soit le renouvellement du bail, soit une indemnité d’éviction qui peut correspondre ou dépasser la valeur du fonds de commerce. En contrepartie, la clause de garantie permet au bailleur de dire à son locataire : « C’est avec vous que je signe. Je vous ai choisi. Si vous veniez à partir, votre responsabilité demeurerait ».

Du nouveau avec la loi PINEL

Avant la loi PINEL du 18 juin 2014, la responsabilité du vendeur de fonds de commerce à l’égard du bailleur courrait jusqu’à la fin du bail commercial. Ainsi quand l’entreprise (en société ou en nom propre) vendait son fonds au bout de 7 ans de bail, elle était solidaire des loyers pendant les 2 années restantes (voire des charges, travaux et autres, si une clause le prévoit). Si elle vendait son fonds au bout d’un an de bail, elle était solidaire pendant les 8 années restantes…

L’article L 145-16-2 inséré par la loi PINEL dans le Code de commerce dispose désormais que : « Si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que pendant trois ans à compter de la cession dudit bail ».

Deux conséquences :

• « Si la cession du bail s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur… » 
  La garantie solidaire du cédant ne s’applique que si elle est inscrite dans le bail. Sans cette clause correctement rédigée, la solidarité du vendeur du fonds de commerce ne peut pas être recherchée pour défaut de paiement par son acquéreur du loyer et des charges.

• Le bailleur « ne peut invoquer (la garantie du cédant à son égard) que durant trois ans à compter de la cession dudit bail. »
  Ite missa est ? La responsabilité du vendeur s’arrête-t-elle au bout de 3 ans pour tous les baux commerciaux ? Dans un arrêt récent, la Cour de cassation confère à ce nouvel article un caractère d’ordre public que la loi ne précisait pas. Interpréter est le travail de la jurisprudence. Adapter les clauses d’un bail commercial au droit en vigueur et au souhait des parties est le travail de l’avocat. Concrètement, lors de la rédaction du bail ou de son renouvellement, les parties propriétaire et locataire disposent d’une certaine liberté contractuelle : solidarité du vendeur non inférieure à 3 ans, possibilité de limiter la solidarité descendante à l’acquéreur immédiat, à l’exclusion des successeurs successifs, ou encore de la limiter au bail en cours et non à ses renouvellements, etc.

Le bail faisant la loi entre les parties, il sera rédigé avec soin.

2°) Les parts sociales ou les actions sont cédées

Certes, les parts sociales ou les actions sont cédées, mais le cédant et son conseil ont-ils pris le soin d’obtenir du bailleur la levée de l’engagement de caution du cédant ?

Ici aussi, il faudra se référer aux dispositions prévues dans le bail. La rédaction des baux commerciaux est libre en la matière, et elle permet beaucoup de variations :

• une garantie portant sur le loyer en principal seulement ? et la taxe foncière ? les autres taxes ? les charges de l’immeuble ? les travaux ?
• substitution de la caution initiale par celle du dirigeant ou de l’associé majoritaire de la société acquéreuse ;
• possibilité ou non pour le bailleur de refuser une nouvelle caution s’il estime que la surface financière de cette dernière ne le garantit pas suffisamment ;
• maintien de la caution jusqu’à la fin du bail, quoiqu’il arrive ;
• substitution par une garantie bancaire à première demande ;
• limitation dans la durée (pas forcément trois années) ;
• dégressivité dans le temps des sommes garanties…

Bref, dès les échanges de projet du bail, il appartient au bailleur et au preneur, chacun conseillé, d’ouvrir une discussion sur les contours de l’engagement de caution : durée, étendue, mise en jeu, conditions de sa substitution et/ou de son extinction.

Que se passe-t-il si l’entreprise locataire dépose le bilan ?

Le bail commercial ne s’interrompt pas pour autant. Il continue, et la solidarité de la caution et celle du précédent propriétaire du fonds continuent d’autant.
Le risque est alors élevé que le bailleur, qui a certainement des loyers impayés, cherche à inquiéter le patrimoine de l’ancien propriétaire du fonds de commerce ou de la caution.

Si l’entreprise locataire fait l’objet d’une liquidation judicaire par exemple, le liquidateur optera entre plusieurs solutions, dont :
    – Mettre fin au bail. La caution ou le précédent propriétaire du fonds pourra dès lors n’être inquiété qu’au titre des loyers et charges dus jusqu’à la date d’effet de cette résiliation anticipée du bail.
    – Vendre le fonds de commerce (ou ce qu’il en reste, dont le droit au bail). Le bail se poursuivra alors au bénéfice d’un repreneur choisi par le tribunal de commerce. Si le bail se poursuit, la caution et le précédent vendeur du fonds restent responsables des loyers et des charges, même si le nouvel exploitant leur est inconnu et qu’ils ne connaissent rien de sa surface financière et de sa compétence professionnelle. Le danger demeure jusqu’à la fin de leur engagement.